Mes: septiembre 2016

ESCONDITE

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Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), 21 de julio de 2016. RCUD 2147/2014

En este post, es protagonista la magnífica Sentencia del TS, de la que es Ponente Antonio Sempere, de fecha 21 de julio de 2016 (RCUD 2147/2014). Aquí el asunto va de si la externalización de actividades, concretamente, la comercialización de telefonía móvil (venta del terminal y contratación del servicio de llamadas, internet…), mediante un contrato de agencia entre la empresa de telefonía y la empresa que asume la venta y atención inicial a usuarios, hace de esta mediación una realidad ajena a la “propia actividad” a los efectos de la no aplicación de las garantías del art. 42 ET.

En recientes Sentencias, de fecha 15-12-2015 (rec. 2614/2014 y 2653/2014), el TS había señalado que agencia y contrata son dos figuras distintas, de manera que, la mediación no es propia actividad. Sus palabras fueron: «Es interés de la principal colocar sus productos en el mercado pero no es su actividad, existiendo empresas, ya sea en exclusiva o sin ella, dedicadas a una actividad de mediación que les es propia y característica».

Ahora, después de estudiárselo mejor, el TS (reunido en Pleno) va a rectificar este criterio:

  • El dato formal del tipo de negocio jurídico entre las empresas es irrelevante a los efectos de excluir la aplicación del art. 42 ET.
  • Lo relevante para aplicar el art. 42 ET es determinar si la empresa contratista (aquí, agente) presta servicios correspondientes a “la propia actividad” de dicha principal.

Y, en este caso concreto, entiende la Sala que la comercialización sí es propia actividad, y ello (i) porque la actividad productiva de la empresa de telefonía móvil no consiste en fabricar productos aun no existiendo compradores en el momento de la fabricación, sino que necesita tenerlos para poder completar su negocio, su prestación de servicios (llamadas, internet,…); y (ii) porque si la empresa contratista (agente) atendía a los clientes de la empresa de telefonía para fidelizarlos a ésta, aclarar sus dudas sobre el servicio de ésta y accediendo a las base de datos de ésta, lleva a considerar la actividad del agente como inherente al ciclo productivo de la empresa de telefonía, que llega así a sus clientes finales.

Esconderse detrás del contrato de agencia no sirve: el artículo 42 ET te encuentra…

TeJUEtitis infecciosa

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Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-596/14)

A algunas Sentencias les toca ser mediáticas y este es el caso de la STJUE dictada en el caso de la paciente interina del Ministerio de Defensa, Ana de Diego Porras (paciente, porque paciencia ha tenido que tener para sobrellevar sus más de 10 años de temporalidad). Esta última semana la Sentencia ha ocupado muchísimas portadas de prensa y protagonizado innumerables posts y tweets.

El revuelo se ha montado porque, para el Alto Tribunal, el art. 49.1.c) ET, cuando fija una indemnización por fin de contrato temporal de 12 días por año de servicio y de 0 € para los interinos, está tratando desigualmente la extinción de estos contratos de la de los contratos por tiempo indefinido, ya que, para éstos, en caso de cese por causas objetivas, la indemnización mínima es de 20 días de salario por año de servicio, con el tope de 12 mensualidades.

Se ha desatado la locura entre los operadores jurídicos, que andan excitados estos días opinando, demostrando cuánto saben, organizando jornadas y, en definitiva, tratando de desentrañar lo que ha querido decir exactamente el TJUE y en qué debe obligar al Estado español, a las Administraciones Públicas y sus organismos dependientes y a las empresas.

Veremos próximamente cómo se pronuncian los Juzgados y Tribunales españoles y qué reformas normativas nos traerá este pronunciamiento judicial -cuando tengamos un Parlamento estable y formado Gobierno, claro-.

Entretanto, aquí os dejo mi viñeta: un intento de acercarse con humor a esta novedad, bajo la que, sin embargo, subyace una realidad que no es, desde luego, ninguna novedad ni motivo de risa: la precariedad laboral de muchas personas.

ME LIBRÉ

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STS (Sala Social) de 21 de junio de 2016 (RCUD 2231/2014)

Si yo -empresa- cedí ilegalmente a un tercero (aquí, Consejería de Medioambiente de la Junta de Andalucía) un trabajador que ya no es mío, porque en su contrato se subrogó otra empresa que sigue cediéndolo, y ahora el trabajador insta la responsabilidad solidaria ex art. 43 ET, por cesión ilegal, la misma alcanzará a su empresa actual (cedente) y al cesionario: yo (su empleador anterior) me libro.

Esta es la moraleja de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 21 de junio de 2016, dictada en el RCUD 2231/2014. Previamente, la Sala del TSJ de Andalucía intentó, en este concreto caso, la extensión de la responsabilidad solidaria a la empresa anterior, basándose en que la interposición ilícita acreditada es un fenómeno sin solución de continuidad, que debe remontarse, por tanto, a todos los efectos, al primer día en que el trabajador prestó servicios para dicha primera empresa.

Sin embargo, el TS no comparte este criterio, amparándose en su consolidada doctrina jurisprudencial, según la cual «…a los exclusivos fines de la responsabilidad solidaria ex art. 43 ET por cesión ilegal exigible en un proceso de despido, -como regla y salvo excepcionales supuestos de fraude-, la situación de cesión debe estar vigente en el momento de presentación de la demanda», que recogen multitud de Sentencias, entre otras, las SSTS de 08-07-2003 (RCUD 2885/2002), 14-09-2009 (RCUD 4232/2008), 07-05-2010 (RCUD 3347/2009), 29-10-2012 (RCUD 4005/2011).

En definitiva, en el caso enjuiciado, la cesión ilegal no puede subsistir respecto al que fuese el primer empresario si la relación laboral con éste se extinguió con anterioridad.

D.E.P. LIBRO DE VISITAS

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“Algo se muere en el alma cuando un amigo se va…”. No sé si el Libro de Visitas era un amigo o no, pero que nos ha acompañado muchos años no podemos negarlo. Se ha ido poco a poco, sin hacer ruido: empezó con la eliminación en 2013 de la obligatoriedad de las empresas de tener, en cada centro de trabajo, un libro de visitas, sustituyéndolo por el Libro de Visitas electrónico, a lo que seguió el acuerdo en Consejo de Ministros, de 10 de julio de 2015, de suprimir para 2017 la obligatoriedad del libro de visitas electrónico.

Finalmente, ha certificado su defunción el BOE de 12 de septiembre, que publica la Orden ESS/1452/2016, de 10 de junio, por la que se regula el modelo de diligencia de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

La norma recoge el nuevo modelo para la extensión de las diligencias realizadas por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con ocasión de sus actuaciones realizadas en los centros de trabajo o en comparecencia de las empresas en las oficinas de la Inspección.

A partir de ahora, los inspectores y subinspectores extenderán diligencia de sus actuaciones conforme al contenido y modelo que se incluye en esta Orden y remitirán un ejemplar a los sujetos inspeccionados en los términos que allí se regulan, con la obligaciones de conservación que se incluyen (5 años).

Los antiguos Libros de Visitas, así como los modelos de diligencia extendidos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Orden, deberán conservarse por un período de cinco años, a contar desde la fecha de la última diligencia realizada. Durante dicho período, la ITSS conservará también las diligencias efectuadas en los Libros de Visitas Electrónicos. Dentro de dicho plazo, las empresas afectadas podrán solicitar copia de las diligencias a ellas referentes.

OTRA SALIDA

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STSJ Cataluña (Sala Social) de 13 de mayo de 2016 (Rec. 1215/2016)

La viñeta que encabeza este post intenta resumir en una imagen la reciente Sentencia del TSJ Cataluña (Sala Social), de 13 de mayo de 2016 (Rec. 1215/2016).

Me he servido, esta vez, de la imagen de una persona que corre por unos túneles hacia una salida indemnizada, y esto porque la Sentencia recoge los hechos probados de una huida. La trabajadora protagonista vivía como un acoso laboral o sexual determinada situación conflictiva con su superior jerárquico (con quien tuvo una fugaz relación sentimental previa) y, tras la insuficiente respuesta empresarial, pidió se extinguiese su relación laboral con la indemnización del despido improcedente (art. 50.1.c. ET).

Algún mando intermedio había detectado que existían problemas de comunicación entre ambos empleados, el superior había planteado repetidamentea la Dirección prescindir de la trabajadora, los compañeros la habían visto llorar, la trabajadora había encadenado distintas bajas de IT por depresión,… Pero, la empresa no había hecho nada en todo este tiempo. No fue hasta la queja de la trabajadora a través de su abogada cuando la empresa activó rápidamente su Protocolo de Acoso Laboral y Sexual, que no sirvió para constatar la existencia de discriminación por acoso y que llevó a la empresa a tomar la decisión del traslado de la trabajadora a otro centro de trabajo, sin adoptar medida alguna sobre el presunto acosador.

Ante estos hechos, la trabajadora presentó demanda de extinción ex art. 50.1.c) ET, en la que solicitaba indemnización adicional por daño moral y material por vulneración del derecho a no discriminación por acoso. La demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social, que entendió que la empresa había adoptado las debidas medidas tan pronto tuvo conocimiento del supuesto acoso. Contra esta Sentencia, la trabajadora formalizó Recurso de Suplicación ante el TSJ de Cataluña.

El TSJ de Cataluña estima el recurso de suplicación interpuesto. La Sala no considera probado el acoso sexual ni el acoso laboral, lo que excluye la indemnización adicional solicitada por vulneración del derecho a la no discriminación. Pero, aunque valora positivamente la reacción inmediata de la empresa al activar su Protocolo de Acoso, considera que ni la ausencia de acoso sexual y laboral ni la activación del Protocolo excluyen la existencia de incumplimiento empresarial de sus obligaciones en materia de PRL. Y dicho incumplimiento tuvo lugar porque:

– Uno de los mandos intermedios conocía los problemas entre la trabajadora y su superior y la empresa no realizó actuación alguna.
– Se había visto llorar y más susceptible a la trabajadora y tampoco tuvo respuesta por parte de la empresa.
– La empresa no dio relevancia a las reiteradas peticiones del superior jerárquico de extinguir el contrato de la trabajadora ni se interesó por las razones para ello
– La empresa no evaluó adecuadamente el riesgo de acoso

Por todo ello, concluye el Tribunal que, aunque no existan actos acosadores, si la empresa no realiza, ante los primeros síntomas de ansiedad, actuaciones de prevención adecuadas (simples reconocimientos médicos con atención al estado psicológico), no está dando a la trabajadora una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo que garantice su integridad física. Haber activado el Protocolo de Acoso no es una de esas actuaciones de prevención.

Por tanto, existiendo incumplimiento empresarial en materia de PRL, procede la extinción indemnizada ex art. 50.1.c) ET.

He aquí una puerta alternativa a la siempre difícil tarea de salir de la empresa probando la existencia del propio acoso.

YO-YO

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STS (Social) de 12 de julio de 2016 (Rec. 222/2015)

Nada nuevo en la STS de 12 de julio de 2016, que dicta la Sala de lo Social en el Recurso de Casación ordinaria núm. 222/2015: se entiende mero ejercicio del «ius variandi» común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, decidir desplazamientos temporales del trabajador que no requieren cambios de residencia.

Es como el yo-yo, que si la cuerda no es muy larga (50 km, por ejemplo), el disco (aquí el trabajador) va y viene… va y viene… y así alguien se entretiene.