The Upside Down

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STS (Social) de 24 de enero de 2018 (RCUD 3394/2015)

Los seguidores de la conocida serie de TV, Stranger Things, saben que existe otra realidad paralela, el Mundo del Revés (The Upside Down) donde se reproducen los mismos lugares y estructuras que en el mundo real, pero sin vida, y que puede abrirse un portal por donde se cuele el Demogorgon.

Pues, el mundo laboral también tiene su Mundo del Revés, cuando la típica actividad por cuenta ajena aparece en otro lugar aparentemente sin las notas típicas de laboralidad. Ese portal existe y se abrió en la empresa protagonista de esta Sentencia del TS, por donde se coló un instalador de ascensores con un contrato civil de colaboración para la actividad de montaje y reparación de ascensores, con su horario y sus vacaciones (libremente escogidos por él, aunque la empresa le excluía ciertos períodos de descanso), sus herramientas ordinarias (aunque los ascensores los ponía la empresa), sus EPIs (aunque otros se los ponía la empresa), su vehículo y su móvil, si bien la formación sobre el montaje y reparación de ascensores la recibía de la empresa, que también le fijaba precio y plazo de ejecución.

Tras resumir la Sentencia los criterios que deben tenerse en cuenta para considerar la naturaleza laboral o mercantil de una relación contractual (el arrendamiento de servicios exige que la prestación de actividad se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción a jornada, vacaciones, órdenes ni instrucciones, practicando su trabajo con entera libertad) y recordar los indicios comunes de dependencia (la asistencia al centro de trabajo, el sometimiento a horario, el desempeño personal del trabajo, la inserción en la organización del empleador, etc.) y de ajenidad (la puesta a disposición de los productos o servicios realizados, la adopción por parte del empresario de decisiones concernientes con el mercado o el público (fijación de precios, tarifas, clientela,… el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, etc.), la Sala considera que, en este caso, la actividad del instalador de ascensores tiene naturaleza laboral, pues:

– existe ajenidad: los frutos del trabajo pasan, ab initio, a la mercantil, que asume la obligación de retribución de los servicios y el riesgo empresarial.
– existe dependencia: el trabajador se inserta dentro del ámbito de organización de la empresa, que le proporciona tanto los bienes de equipo como las instrucciones de montaje.

No desmienten esta realidad otros indicios como la ausencia de horario o libertad a la hora de tomar vacaciones, que la Sala considera marginales.

Pensión: imposible

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Los pensionistas han salido a la calle a protestar porque sus pensiones no suben lo mismo que el coste de la vida. La revalorización de aquéllas centra la demanda social y el debate político. Sin embargo, se pasa por alto que, de entrada, la cuantía de esas pensiones empieza ya siendo baja para un creciente número de beneficiarios, y previsiblemente lo será más en el futuro, si es que se logra acceder a una de ellas. El porqué de tan sombrío horizonte se encuentra en las limitaciones propias del modelo de financiación de las pensiones públicas.

Desde que, en 1997, con el Pacto de Toledo, se separasen drásticamente las fuentes de financiación y se impusiera la obligación al Estado de constituir reservas con cargo a excedentes, la sostenibilidad del sistema depende exclusivamente de las cotizaciones de empresarios y trabajadores y de la habilidad y big data de la Administración de la Seguridad Social para contener el gasto y para recaudar, esto es, para que no se le escape ningún obligado a cotizar.

En tal separación de fuentes, subyace esa exigencia moral de que quien no contribuye lo suficiente a financiar el sistema, no puede pretender aprovecharse del mismo. De ahí que se rechace hasta la fecha la idea de socializar esa carga a través de los impuestos (además de otras razones macroeconómicas que esgrimen algunos expertos economistas).

Esta fórmula deja, pues, la suficiencia protectora del sistema a merced de la capacidad de las empresas de generar empleo bien retribuido y de los trabajadores de retenerlo o reemplazarlo manteniendo niveles salariales aceptables. Dado que esta premisa a duras penas se cumple en nuestro país, con niveles tan altos de desempleo y fraude y salarios tan bajos, no le suele quedar otra salida al sistema de pensiones que realizar continuos cambios normativos (así llevamos desde los años 80) con sigilosos ajustes a la baja de la cobertura que dispensa. Sigilosos porque se ocultan tras tecnicismos poco visibles para el común de las personas. Es la respuesta actuarial a esas recurrentes y previstas dificultades de financiación, derivadas de los sucesivos períodos de crisis económica, de la necesidad de combatir el fraude del usuario, del aumento del trabajo atípico, del fenómeno migratorio, del envejecimiento de la población o de la mayor expectativa de vida.

Las últimas reformas de más impacto, en vigor desde 2013, son una auténtica bomba de relojería, programada para detonar en los próximos años, so pena de quiebra del sistema. Los nuevos parámetros de cálculo de las pensiones conducirán a la progresiva reducción de la tasa de sustitución o de reemplazo de las pensiones, incluso aunque se dé el caso de conservar el trabajo muchos años y con un salario pasable.

Los últimos años de la crisis han herido de muerte, además, las pensiones futuras de muchas capas de la sociedad, que se han dejado en el camino muchos años sin cotizar o con salarios exiguos. Habrá nuevos períodos económicos difíciles, sin duda, que seguirán restando a las carreras asegurativas de los futuros beneficiarios.

Pero quizá el obstáculo más difícil, el que nos condenará a peores pensiones en el futuro, o incluso a ninguna, es que la tutela que garantiza el sistema de Seguridad Social frente a las contingencias sociales presupone un modelo productivo y de relaciones laborales que apenas existe ya.

En efecto, la fórmula de financiación de las pensiones parte aún de aquel modelo de producción fordista, cuyo ideal de relación laboral se construía sobre un trabajador sin apenas formación, que aprendía la profesión en el puesto de trabajo y al que la empresa necesitaba dar continuidad por su difícil reemplazo y su mecanización limitada. Es decir, aún hoy se regula el acceso a las pensiones y su cálculo como si siguiese imperando la estabilidad de las relaciones laborales y de los ingresos, como si fuese posible sumar muchos años cotizados durante la vida laboral: por ejemplo, a partir de 2027, para acceder al 100% de la pensión de jubilación será necesario acumular 36 años y 6 meses cotizados.

Sin embargo, el nuevo perfil de empresa, descentralizada, internacionalizada, flexible, volátil, dinámica, que trabaja por proyectos, sin equipos estables, crecientemente robotizada, en poco o nada se parece a aquélla que era la empresa para toda la vida.

Con este panorama productivo, y cruzándose fases de crisis económica, no es difícil suponer que, si no cambiamos el modelo, serán pocos los futuros aspirantes a una pensión que reúnan los períodos de cotización necesarios para acceder a la misma o a una cuantía suficiente.

Mirarán entonces hacia atrás, a los pensionistas de hoy, que serán vistos como unos afortunados por los pensionistas de mañana.

Riña de enamorados

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STS (Social) de 23 de enero de 2018 (Rec. 215/2016)

Aquí os dejo una viñeta para esta Sentencia del TS que recuerda su doctrina según la cual la obligación de negociar el calendario laboral no comprende la oblifación de negociar también el horario, de manera que cabe la negativa justificada a concretarlo mediante ese instrumento.

La Sala recuerda la diferencia entre (i) los conceptos de jornada laboral y horario, relativos al número de horas a trabajar durante el año, mes o día, y (ii) el concepto de calendario, que comprende la concreción de los días de trabajo.

El TS no aprecia mala fe en la conducta de la empresa, ya que que las propuestas de las secciones sindicales sobre jornada y horario escapan al contenido propio del calendario laboral y la empresa dio una justificación suficiente y razonable para rechazarla.
Sólo se exige negociar el calendario laboral, no la fijación diaria, semanal y anual de la jornada y de los horarios.

El tiempo es oro

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SAN (Social) de 27 de octubre de 2017 (Rec. 185/2017)

El tiempo (el del empleado) es oro para la empresa.

La Sentencia de la AN que os llevo aquí a viñeta, se junta en el tiempo con la del TJUE de 21 de febrero 2018 (C-518/15), Caso Matzak, sobre guardias localizadas.

Hace mucho tiempo que el marco normativo de las relaciones laborales y el modelo productivo han dejado de entenderse entre sí y el tiempo de trabajo es uno de esos diálogos sordos entre uno y otro.

La Sentencia de la AN se pronuncia sobre si se debe considerar como jornada laboral las actividades voluntarias organizadas por la empresa fuera de la jornada de trabajo, y si debe mediar un descanso de 12 horas entre la finalización de los eventos y el inicio de la siguiente jornada.

La Sala, entre otras cuestiones, analiza si el tiempo destinado a las actividades voluntarias organizadas por la empresa fuera de la jornada de trabajo debe ser considerado como tiempo de trabajo. Y, en concreto, resuelve que el carácter voluntario o involuntario de la actividad no tiene relevancia, como ocurre, por ejemplo, en el caso de realización de horas extras.

Partiendo de la Sentencia del TJUE en el caso TYCO, de 10 de septiembre de 2015 (C-266/14), según la cual, para que se considere que se está a disposición del empresario “[el] trabajador debe hallarse en una situación en la que esté obligado jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empresario y a ejercer su actividad por cuenta de éste», la AN estima las peticiones de los sindicatos y declara que las actividades organizadas por la empresa están programadas por el empresario y estrechamente vinculadas con la prestación de servicios del trabajador, y que durante esas actividades el trabajador debe atenerse a las pautas del empleador, encontrándose en consecuencia bajo el ámbito de organización, rector y disciplinario de éste, por lo que han de considerarse tiempo de trabajo.

Considera relevante, en este caso, que el Convenio de aplicación regula que se compensará el tiempo dedicado a actividades fuera de jornada por descansos como si fueran horas extraordinarias.

Plan de i…

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Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) de 11 de diciembre de 2017 (Rec. 278/2017)

No se trocean los derechos troceando la actividad de la empresa entre contratas, subcontratas y ETTs. Eso al menos es lo que asoma en el futuro merced a la posible reforma del art. 42 ET y también a la vista de sentencias como la que os hago viñeta en este post.

Sin entrar en detalles, para los que os remito a la lectura de la Sentencia, aquí la Sala de lo Social de la Audiencia nacional equipara a trabajadores de la empresa y trabajadores contratados a través de ETTs a los efectos de acceder a las condiciones establecidas en el Plan de Igualdad de la empresa usuaria.

Entiende la Sala la finalidad del art. 11 LETT es garantizar la equiparación total en derechos entre los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria y los trabajadores puestos a disposición por la ETT en cuanto a igualdad y no discriminación. La literalidad del precepto lleva a la misma conclusión. Habrá que esperar a ver si el Tribunal Supremo confirma en el futuro este criterio.

EL BOTÓN DE REBOBINAR NO FUNCIONA

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STS (Social) de 5 de diciembre de 2017 (RCUD 2664/2015)

La Sentencia que os ilustro aquí con una viñeta se pronuncia sobre si el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad por deudas salariales formulada contra la empresa empleadora (contratista) interrumpe el plazo de prescripción de la acción contra el responsable solidario de esas deudas (empresa principal).

La respuesta de la Sala es que no interrumpe el plazo, y ello porque se trata de responsabilidades distintas, reguladas y establecidas por normas distintas:

  • La responsabilidad del la empresa principal, que no mantiene relación jurídica alguna con el trabajador demandante, nace del art. 42.2 ET y se activa por el incumplimiento de las obligaciones laborales del empleador, fijando dicho precepto su régimen y dies a quo.
  • La obligación del empleador (la empresa contratista) nace del contrato de trabajo con su empleado, de manera que la prescripción del deber de pago de salarios se regula por los arts. 1, 26, 29 y 59 ET.

Dr. Jekyll y Mr. Hide

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STSJ Murcia (Social) de 8 de noviembre de 2017 (Rec. 308/2017)

La Sentencia que llevo a viñeta en esta entrada resuelve sobre la admisibilidad, como prueba en juicio, de datos bancarios del empleado de un banco (obtenidos en una auditoría interna) que acreditarían la infracción cometida por el trabajador despedido, utilizados sin consentimiento de éste.

El juzgado de lo social inadmite la prueba, por entender que el acceso a tales datos vulnera el derecho fundamental a la intimidad del trabajador y no pueden ser utilizados sin su autorización.

Llevada la cuestión por la empresa ante el TSJ de Murcia, se estima el recurso de suplicación, al entender la Sala qued no se ha vulnerado el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), pues la auditoría interna y los datos bancarios extractados respetan el principio de proporcionalidad: la actuación empresarial no fue arbitraria, sino adecuada y proporcional al fin perseguido, que era averiguar la infracción cometida, y constatar las fundadas sospechas de la empresa sobre la conducta del trabajador.

Se declara la nulidad de las actuaciones, sin pronunciarse sobre el fondo, y devolviendo las mismas al momento de inadmitirse la prueba.

Trabajador y empleado a la vez: ¿dónde está el límite?

LOS INTOCABLES

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STS (Social) de 14 de noviembre de 2017 (Rec. 17/2017)

Quién lo diría hace tan sólo unos años que, en una reestructuración de empresa mediante el consiguiente despido colectivo, se excluiría de las salidas a los mayores de 50 años. El mundo al revés o, más bien, como lo ansían los responsables de las cuentas de la Seguridad Social.

Un empleado con más de 50 años que pierde su trabajo es casi irremediablemente carne de desempleo de larga duración, una losa para los sistemas públicos de protección social, que no van a dar abasto según vayan llegándole los baby-boomers. El legislador introdujo en la Ley 27/2011, con efectos de 1 de enero de 2013, cambios diversos en las reglas de acceso a la pensión de jubilación y su cálculo, al tiempo que establecía un castigo ejemplar para aquellas empresas que, teniendo beneficios, se reestructuren a costa de despedir a trabajadores mayores de 50 años, para que carguen con ellos las cuentas públicas de la Seguridad Social. El castigo es la Aportación Económica al Tesoro Público, que coloquialmente supone que sea la empresa quien deba pagar los dos años de desempleo contributivo y la cotización a la Seguridad Social de los afectados.

No ha tardado en dejarse sentir el temor a este castigo en los planes de reestructuración de algunas empresas, como la que protagoniza la Sentencia que aquí llevo a viñeta. En este caso, tras finalizar sin acuerdo el período de consultas del despido colectivo, la Empresa decide llevar a efecto las extinciones según su oferta final, fijando entre los criterios de selección que “resultarán excluidos del despido colectivo los trabajadores de 50 o más años de edad”, por ser los trabajadores más experimentados, a criterio de la empresa.

Impugnado el despido colectivo por el comité de empresa y las secciones sindicales, el mismo se declara no ajustado a derecho en la instancia, por no acreditarse las causas económicas, organizativas y productivas alegadas, pero no se declara nulo, tal y como pedían los demandantes, entre otros motivos, por rechazar que exista discriminación por razón de edad al haber excluido la empresa del despido colectivo a los mayores de 50 años.

Interpuesto recurso de casación ordinaria por los mismos demandantes, instando la nulidad, el mismo es desestimado por el Tribunal Supremo, que en cuanto se refiere a la petición de nulidad del despido colectivo por haber discriminado a los menores de 50 años, el TS recuerda que sólo cabe un tratamiento diferenciado por razón de edad cuando “se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad”. En este caso, aunque la razón del trato diferenciado que alega la empresa (que son los trabajadores más experimentados) no es bastante para la Sala, sí lo es que la medida es conforme a la normativa de Seguridad Social “al resultar más vulnerable el colectivo mayor de 50 años”; y además, según doctrina del propio TS, la empresa sí ha aportado criterios objetivos de designación de trabajadores afectados.

PARA QUE NO SE ROMPA

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STS (Social) 10 de octubre de 2017 (Rec. 86/2017)

Le he puesto viñeta a esta Sentencia del Tribunal Supremo que, una vez descartado de oficio que, en el caso analizado, la empresa superase los umbrales del despido colectivo, a pesar de lo cual optó por seguir sus trámites, aclara que aquélla no tiene la facultad de disponer libremente de la modalidad de despido (objetivo individual o colectivo), y ello aunque sea más garantista, pues su trascendencia va más allá si se equivoca:

– condiciona la legitimación activa de su impugnación judicial (sujetos colectivos)
– condiciona la competencia objetiva de los tribunales (TSJ en única instancia y TS en casación).

Ahora bien, no por ello van a declararse improcedentes los despidos acometidos, si se acreditan las causas y se han respetado los requisitos y formalidades del despido objetivo individual.

Sí puede la empresa afectar a un número de trabajadores que supere umbrales y, después, durante la negociación en el período de consultas y como resultado del mismo, reducir los despido a un número inferior a los umbrales legalmente fijados.

EMPRESARIO EN SHOCK

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STJUE de 29 de noviembre de 2017 (Asunto C-214/16), Caso King

El TJUE nos indica, en su Sentencia de 29 de noviembre de 2017 (Asunto C-214/16), Caso King, que si la empresa no permite al trabajador, particularmente, por tratarse de un falso autónomo, ejercer su derecho a vacaciones retribuidas, aquélla deberá asumir las consecuencias de una eventual reclamación.

Así, la Sala, respondiendo a una segunda cuestión prejudicial, considera que «el régimen de la Unión en materia de ordenación del tiempo de trabajo, previsto por la citada Directiva 2003/88 (concretamente, en su artículo 7), no puede ser objeto de interpretación restrictiva», y entiende que se oponen a la normativa comunitaria las «disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador no puede aplazar, y en su caso acumular, hasta el momento de la conclusión de su relación laboral, derechos a vacaciones anuales retribuidas no ejercidos correspondientes a varios períodos de devengo consecutivos, por la negativa del empresario a retribuir esas vacaciones».

Por tanto, en el caso, por ejemplo, de falsos autónomos que vean reconocida tal condición y que no pudieron disfrutar por ello de vacaciones retribuidas en los períodos anteriores, se abre así la posibilidad de reclamaciones por vacaciones devengadas y no disfrutadas, que incluso plantearán la duda sobre su prescripción y caducidad, a la vista de que el TJUE declara que no cabe limitar el aplazamiento o acumulación de los períodos de vacaciones retribuidas, cuando ello se debe a que el empresario no lo permitió.