APRENDER DESDE LA INFANCIA

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STSJ Cataluña (Social) de 7 de marzo de 2017 (Rec. 7164/2016)

Sentencia dictada en suplicación que deniega a una trabajadora, que presta servicios en turnos rotatorios de mañana y tarde, la reducción de jornada por guarda legal consistente en un cambio de turno de trabajo a uno fijo de mañana.

Para la Sala, de acuerdo con la jurisprudencia, y a tenor del art. 37.6 y 7 del ET, la reducción de jornada y la fijación por la trabajadora del nuevo horario debe hacerse dentro de su jornada ordinaria, esto es, sin poder exigir un cambio de turno, salvo acuerdo con la empleadora.

Citando otras Sentencias, señala el Tribunal que el derecho a la elección de turno no se contempla ni en el mencionado art. 37 del ET ni en ningún otro. El reconocimiento de tal derecho es una cuestión que sólo a los órganos con potestad legislativa compete afrontar y que los Tribunales ordinarios, excediéndose de una razonable interpretación analógica, no pueden crear, aunque respondan a los criterios que estimen de mayor justicia, pues ello supondría un desarrollo normativo sin potestad para ello.

En definitiva, la trabajadora, en este caso, podrá reducir su jornada dentro de los turnos de mañana y tarde que tiene, pero deberá seguir con su rotación de turnos.

REFORMAR PARA VENDER

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STSJ Madrid (Social) de 26 de junio de 2017 (Rec. 295/2017)

Declara la Sentencia improcedente el despido del trabajador realizado 25 días antes de formalizarse el contrato de arrendamiento entre dos empresas, basado en causas no acreditadas y en fraude de ley, buscando eludir los efectos subrogatorios de la sucesión de empresa en la relación laboral del trabajador.

La empresa que sustituye a la anterior en la prestación del servicio ha de sucederle por mor del art. 44 ET, debiendo asumir a los trabajadores adscritos a dicho servicio. El dato de la proximidad temporal del despido al momento del traspaso de la contrata actúa como indicador evidente de la existencia de fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil.

TÚ A BOSTON Y YO A CALIFORNIA (la doble escala salarial)

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STC 112/2017, de 16 de octubre (Rec. 5547/2016)

Nos recuerda el Tribunal Constitucional que, aunque la doble escala salarial, esto es, la diferencia de trato salarial entre trabajadores con igual puesto de trabajo basada únicamente en la fecha de ingreso, pueda aceptarse si es objetiva y razonable y se introduce algún tipo de “contraprestación a los afectados que pueda hacer compatible la medida con el art. 14 CE”, la misma debe ser transitoria, asegurando su desaparición progresiva. Por lo que no cabe seguir con una doble escala salarial, aun justificada y razonable cuando se introdujo, cuando ya han transcurrido 20 años desde su implantación.

UN PODER DISCIPLINARIO MUUUY LARGO

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STS (Social) de 21 de septiembre de 2017 (Rec. 2397/2015)

En esta Sentencia del Tribunal Supremo que aquí os hago viñeta, la Sala considera que, aunque colisione con intereses de la empresa, el trabajador no debiera ser sancionado por el ejercicio legítimo de sus derechos fuera de la jornada laboral, porque su ámbito de libre actuación no puede verse restringido por la existencia de un contrato de trabajo.

No obstante, si el trabajador comete actos sancionables, aunque sea fuera del lugar y horario de trabajo, porque con ellos vulnera la buena fe contractual para causar un perjuicio consciente y deliberado a la empresa, si dichos comportamientos tienen alguna vinculación con la actividad laboral, la empresa debe tener la potestad de aplicar algún tipo de sanción.

MAGIA

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STS (Social) de 28 de abril de 2017 (Rec. 124/2016)

Importante Sentencia que nos aclara que el cierre de un centro de trabajo conlleva la finalización del mandato representativo de los representantes de ese centro, salvo que (i) se trate de un supuesto de transmisión de empresa en el que el centro de trabajo afectado desaparezca, pero mantenga su autonomía (44.5 ET); (ii) se acredite que el centro de trabajo se cierra en fraude de ley o como maquinación dirigida a provocar la extinción del mandato representativo o (iii) el cierre del centro de trabajo conlleve el traslado de parte de la plantilla a otro centro de trabajo de la misma localidad donde no exista representación unitaria de los trabajadores, en cuyo caso los representantes podrán mantener su representación hasta la promoción de nuevas elecciones o la concurrencia de causa legal de extinción (STS de 5 de diciembre de 2013, Rec. 278/2013).

PATITO FEO

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STJUE de 21 de septiembre de 2017 (Asunto C-429/16). Caso CIUPA

Sentencia compleja que se pronuncia sobre dos importantes aspectos (i) si las extinciones subsiguientes a una modificación por decisión empresarial de las condiciones de trabajo, que el trabajador rechaza, computan a efectos de umbrales del despido colectivo y (ii) si, previendo la empresa que la modificación de condiciones de trabajo que pretende aplicar pueden acabar en extinciones de contratos de trabajo, debe aquélla seguir el procedimiento de despido colectivo.

A falta de un análisis más detenido y sesudo, del que ya se ocupa la doctrina de los autores, la Sentencia contiene mensajes muy a tener en cuenta, ello sin olvidar que estamos en su caso que se produce en el marco del Derecho Laboral polaco. Si la empresa, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, por motivos no inherentes a éste, acomete modificaciones en sus condiciones de trabajo, entiende la Sala que deben producirse ciertas y muy relevantes equiparaciones:

– Se equipara a un despido en el sentido de la Directiva, si la modificación es sustancial y afecta a elementos esenciales del contrato de trabajo.
– Se equipara a una extinción computable (no a un despido) si la modificación no es sustancial pero afecta a elementos esenciales.
– Se equipara a una extinción computable (no a un despido) si la modificación es sustancial y afecta a elementos no esenciales.

En el supuesto analizado, se plantea una modificación en la retribución (que es un elemento esencial del contrato de trabajo), pero la modificación no es sustancial dado el carácter temporal de la rebaja del 15% acometida.

Aunque el TJUE entiende que son los tribunales internos quienes deben decidir si la modificación es o no sustancial, considera la Sala que, al afectar a un elemento esencial del contrato de trabajo, su rescisión derivada de la negativa del trabajador a aceptar dicha rebaja salarial, debe conducir a que la extinción del contrato de trabajo, en este supuesto, se considere producida por iniciativa de la empresa en el sentido de la Directiva.

Por otra parte, resuelve el TJUE que, aunque esta modificación temporal del salario no pretenda la extinción de contratos de trabajo, puede acabar afectando al empleo, por lo que la empresa debería prever que algunos trabajadores optarían por extinguir sus contratos de trabajo, lo que le obliga a anticiparse y tramitar el periodo de consultas del despido colectivo, justamente para evitar las extinciones, reducir su número y atenuar sus consecuencias.

Es importante tener en cuenta que esta Sentencia está muy condicionada por el Derecho Laboral polaco, donde el rechazo de la modificación de condiciones de trabajo por parte del trabajador afectado habilita al empleador a extinguir el contrato de trabajo, lo que en nuestro ordenamiento interno no se contempla.

ESCONDIDOS

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STS (Social) de 19 de julio de 2017 (Rec. 14/2017)

Hago aquí viñeta una Sentencia que nos recuerda que la empresa que, formando parte de un grupo mercantil, no aporta en el período de consultas de un despido colectivo las cuentas del resto de empresas del grupo, hace nula la medida extintiva (art. 4.5 Real Decreto 1483/2012).

 

EXPECTATIVA

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Sentencia del Tribunal SUpremo (Social) de 13 de julio de 2017 (Rec. 2779/2015)

Una excedencia voluntaria es como un “me voy pero a lo mejor vuelvo” y, claro, si finalmente, meses o años después, la persona quiere volver, a lo mejor ya no es lo mismo; ya no existe el hueco ni el mismo cariño ni la misma necesidad. El trabajador/a quiere que sea como antes, pero quizá ya no se puede… o a la empresa ahora no le viene bien.

Si el trabajador/a en excedencia voluntaria solicita su reincorporación en tiempo y forma con la aspiración de volver a la empresa, es porque la Ley le da algo que se llama “expectativa de reingreso”, que es menos que una reserva del puesto de trabajo, pero más que no tener nada. Para la empresa -que puede que, incluso, ya se hubiese olvidado del asunto- reencontrarse con este trabajador/a expectante será un tema a afrontar, porque esa expectativa significa que la primera vacante que exista, en el mismo grupo profesional y en el mismo centro de trabajo u otro cercano (que no exija cambio de residencia) debe ofrecérsela a él/ella. Si la empresa le niega el reingreso al trabajador/a teniendo vacante, podría su negativa calificarse como despido (cuya procedencia se discutirá) y si no acepta el trabajador la vacante que se le ofrezca, podría equivaler a una baja voluntaria.

La STS (Social) de 13 de julio de 2017 (Rec. 2779/2015) aborda estos escenarios diversos, clarificando cuándo nos encontraremos ante un despido y cuándo no.

El supuesto corresponde al de una trabajadora que se encontraba en situación de excedencia voluntaria, con una duración de 5 años, y que solicitó su reingreso en tiempo y forma, pero que ya no podía ser reincorporada en su anterior oficina porque ésta se cerró mientras se encontraba en excedencia voluntaria.

La empresa ofreció a la trabajadora un puesto de su misma categoría pero en localidad distinta a que había venido prestando servicios y que le obligaría a un cambio de residencia. La trabajadora rechazó las oferta debido a su situación personal y familiar, pero se reservó su derecho expectante a ocupar la primera vacante de su mismo nivel en una plaza que no le exija cambio de domicilio. La empresa respondió entendiendo que su negativa a reincorporarse implicaba la resolución del contrato por su propia voluntad.

Tras estimarse la demanda por despido de la trabajadora en la instancia y revocarse por el TSJ, la trabajadora interpuso RCUD, que es ahora estimado por la Sala del TS que aplica al caso su doctrina contenida en su Sentencia de 12 de diciembre de 1988, entre otras, donde, en supuestos similares, resuelve:

1) No se ha producido un despido improcedente,

2) pero tampoco ha tenido lugar la dimisión del trabajador o renuncia a su derecho al reingreso

3) Por el contrario, subsiste el derecho expectante para cuando exista un puesto correspondiente a su categoría profesional o similar, y que no obligue al trabajador/a a su traslado de residencia.

En el caso analizado, la trabajadora mantiene, por tanto, el derecho expectante a reincorporarse en las condiciones previstas en el Convenio Colectivo (se agarra ahí… con fuerza).

DESNUDO INTEGRAL

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Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 5 de septiembre de 2017 (Procedimiento núm. 61496/08)

Útiles de trabajo como son los ordenadores, móviles, ipads, permiten técnicamente al trabajador/a usuario/a comunicarse con el mundo exterior. La empresa pone a disposición tales equipos para que esa comunicación sirva al fin productivo para el que se contrata al trabajador. Pero, la tentación es muy grande para el empleado/a, que difícilmente se resiste a enviar un mensaje privado o consultar una web por motivos personales.

Evitar absolutamente ese uso es imposible e irrazonable, pero prohibir una utilización abusiva o contraria a la buena fe y los intereses de la empresa sí es un planteamiento legítimo del empleador. Para ello, las empresas deben dotarse de normas internas, razonables, darles publicidad y acompañarlas de un sistema de vigilancia o monitorización que permita el control del uso por los empleados de esos instrumentos de trabajo. ¿Tiene límites ese control? ¿Puede acceder la empresa a todas las comunicaciones del trabajador que pasan por sus herramientas informáticas?.

Estas preguntas son las que responde la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 5 de septiembre de 2017 (Procedimiento núm. 61496/08). Conocido como el Caso BĂRBULESCU vs. RUMANÍA, el conflicto planteado parte del despido del trabajador (Sr. Bărbulescu) por haber intercambiado mensajes privados a través de la cuenta de Yahoo Messenger que la empresa había facilitado exclusivamente para comunicarse con clientes (lo que así había advertido y reiterado con el despido previo de otra trabajadora por esta misma razón).

Se monitorizó el uso desviado por el trabajador del chat de la empresa, aportando los mensajes privados, lo que lleva al trabajador a considerar vulnerado el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuyo apartado 1 señala que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.

La Gran Sala del TEDH da la razón al Sr. Bărbulescu. La Sentencia nos señala los errores de la empresa y de los Tribunales rumanos a la hora de valorar si se vulneró el derecho del trabajador a la vida privada y la correspondencia en el ámbito de su relación laboral:

1) Para que una advertencia de no uso de medios electrónicos sea válida, tiene que ser previa al inicio de la monitorización, sobre todo si ello conlleva el acceso al contenido de las comunicaciones. En el presente caso, no se sabe cuándo se empezó la monitorización (lo que atenta al principio de transparencia) y se conformaron los tribunales rumanos con que había existido un despido previo de otra trabajadora por los mismos motivos, lo que debía llevar al empleado a darse por advertido.

2) El alcance y grado de la intrusión en la privacidad del trabajador a través de la monitorización no puede ser ilimitado. En el caso enjuiciado, se grabó la totalidad de las comunicaciones privadas del trabajador, lo que no era necesario.

3) La empresa, en esa advertencia fehaciente y previa a la monitorización, ha de proporcionar razones legítimas para ese control de las comunicaciones y su contenido. En el supuesto planteado aquí, TEDH considera que no es suficiente la mención abstracta a evitar daños a los sistemas informáticos, sino que debe acreditarse que ese uso privado de los medios de la empresa ha producido ese riesgo concreto y real, lo que aquí no se ha hecho.

4) La monitorización que alcance a comunicaciones privadas debe ser la última ratio. Debe acreditarse que no existían otros medios para acreditar el incumplimiento del trabajador. Este extremo no se ha comprobado por los tribunales rumanos.

5) Debe tenerse en cuenta la gravedad de las consecuencias para el trabajador, de manera que si, como en el caso analizado, se expone al trabajador a su despido, la monitorización debe, con más razón, cumplir escrupulosamente los anteriores requisitos.

De alguna manera, si me permitís la licencia, si la empresa quiere un desnudo integral del trabajador, al menos deberá cumplir con estas garantías para el trabajador.

ENCERRADOS

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STS (Social) de 13 de junio de 2017 (Rec. 196/2016)

Tal y como resume el propio TS, en esta Sentencia, la Sala debe pronunciarse sobre la posible existencia de un despido colectivo en aquellos supuestos en los que se produce la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de quienes prestan servicios en un centro de una empresa que cuenta con más de 20.000 trabajadores, cuando esa extinción afecta únicamente a los 12 empleados de dicho centro, sin que la empresa haya acudido a los mecanismos previstos en los arts. 51 ET y 124 LRJS.

La plantilla de referencia a los efectos de fijar los umbrales del despido colectivo, después de la Sentencia del TJUE dictada en el asunto Rabal Cañas, ya no es sólo la de la empresa en su conjunto, sino también la del centro de trabajo, realizando un doble cómputo en busca del resultado más favorable para los trabajadores afectados.

Sin embargo, también en beneficio de los trabajadores, el artículo 51.1 ET contempla un supuesto “específico”: “Se entenderá igualmente despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial…”.

A la luz de la doctrina Rabal Cañas, ¿debemos entonces entender que donde dice “empresa”, en este inciso del artículo 51.1 ET, debe leerse también “centro de trabajo” y realizar ese mismo doble cómputo?.

La respuesta es no. No procede, en el caso concreto, aplicar el inciso referido porque:

1) En palabras de la Sala “no resulta jurídicamente aceptable mezclar los elementos normativos antes analizados, extrayendo las cifras de las extinciones producidas para proyectarlas después sobre los conceptos de empresa o centro de trabajo, de manera que se produzcan resultados no contemplados ni por una norma ni por la otra a efectos de calificar un despido como colectivo…”.

2) No se superan en el caso concreto ni los umbrales del art. 51.1 ET respecto de la plantilla de la empresa (en un período de 90 días: 10 afectados, en empresa de menos de 100 trabajadores; 10% de afectados en empresa de entre 100 y 300 trabajadores; 30 afectados en empresa de más de 300 trabajadores) ni los del art. 1.1 de la Directiva 98/59 CE respecto de la plantilla del centro de trabjao afectado (en un período de 30 días: 10 afectados en centro de trabajo de entre 20 y 99 trabajadores; 10% de afectados en centro de trabajo de entre 100 y 299 trabajadores; 30 afectados en centro de trabajo con 300 trabajadores o más; en un período de 90 días: 20 afectados en centro de trabajo de cualquier tamaño)

3) Aunque es cierto que la empresa ha cesado su actividad laboral en uno de sus centros, ello no afecta a los demás centros existentes, por lo que no nos encontramos ante una cesación total de la actividad empresarial, tal y como requiere el citado inciso del art. 51.1 ET.