NO VOLVERÉ A V_ERTE

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STS (Social) 27-04-2017 (Rec. 95/2016)

Acordada una reducción temporal de jornada y del salario en un 50% durante 24 meses, la comisión negociadora incluyó la opción del trabajador entre (i) aceptar ya una MSCT consistente en la reducción de un 50% de su jornada o (ii) someterse inicialmente a la citada reducción de jornada y salario dentro del ERTE, si bien, en el caso de agotarse la medida y mantenerse o haber empeorado, sin embargo, las condiciones económicas de la empleadora, escoger entre o bien consolidar tal reducción o bien extinguir su contrato con una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, calculada sobre el salario completo, como si no se hubiese producido la reducción salarial.

Dicho acuerdo fue impugnado ante el TSJ de Andalucía -sede Sevilla-, dictando sentencia en fecha 04-07-2014 (conflicto colectivo 21/2013 ), la cual, recurrida en casación, fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TS de fecha 14-10-2015 (Recurso 336/2014 )

Con fecha 06-07-2015 la empleadora convocó a los representantes del comité intercentros a una reunión en la que comunicó a sus integrantes que los trabajadores que vieron reducida su jornada y salario en un 50% dentro del ERTE, al mantenerse la desfavorable situación económica, de conformidad con el antes citado acuerdo, tenían derecho a optar por extinguir la relación laboral con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades, o mantenerse de manera permanente e indefinida con la reducción adoptada.

El Comité Intercentros presentó demanda de conflicto colectivo por entender que, en el seno de un ERTE agotado, la empleadora ha dispuesto unilateralmente ex novo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que entiende que constituye un fraude, en tanto que las medidas acordadas se extrapolan para obtener un fin distinto al previsto por la norma. La Sala del TSJ de Andalucía desestima la demanda. El Comité interpone recurso de casación.

El TS, sin embargo,m rechaza que la ejecución del acuerdo sea en fraude de ley, pues no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones ex novo, sino ante la ejecución de una de las previsiones adoptadas en el acuerdo colectivo suscrito en el marco de un ERTE, y ello porque:

– El Acuerdo en cuestión fue adoptado en el marco de un ERTE en el ámbito de la negociación colectiva
– El Acuerdo fue previamente sometido a referéndum de los trabajadores (de 284, votaron afirmativamente 158).
– Los términos del Acuerdo eran claros, siendo su finalidad la de disminución del número de despidos, con una previsión temporal que se extendía fuera del ámbito del ERTE, siempre que se cumpliera el presupuesto situación económica desfavorable (circunstancia que la Sala tiene por acreditada), manteniendo la empresa en tal supuesto la posibilidad de que los afectados pudieran optar por la extinción indemnizada.

Así que si la mitad de tu salario parece que se va por un momento, a lo mejor ya no vuelve nunca…

A COMER!

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STS (Social) de 31 de mayo de 2017 (RCUD 3599/2015)

La Sentencia que os hago viñeta en este post resuelve sobre si existe acción para reclamar por cesión ilegal cuando la relación laboral estaba vigente en el momento de presentar la papeleta de conciliación, pero no en el momento de interponerse la posterior demanda, al haber dejado de prestar servicios el actor en el interin debido a su despido por causas objetivas.

En el marco de una contrata de servicios se habría producido la pretendida cesión ilegal de mano de obra entre las empresas contratista y principal. El trabajador de la contratista interpuso papeleta de conciliación el 09-10-2013 ante el SMAC en materia de cesión ilegal de trabajadores. La empresa principal dio por finalizada la contrata el 22-10-2013 y el trabajador es despedido por su empresa (la contratista) por causas económicas y productivas el 06-11-2013. Seguidamente el trabajador interpuso demanda, acumulando la acción por despido a la acción de cesión ilegal.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, declarando la procedencia del despido, y no se pronunció sobre la cesión ilegal por no estar la misma vigente en el momento del juicio. Desestimada la pretensión del trabajador también en suplicación, acude aquél el unificación de doctrina. La Sala del Tribunal Supremo va a estimar el recurso, declarando que sí existe acción en este caso.

Desde la STS 7 de mayo de 2010, «el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 ET no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC cuando se producen los efectos de la litispendencia».

Pero, en esta nueva Sentencia, el Tribunal Supremo añade que «tal doctrina no puede proyectarse, directamente, sobre los supuestos en los que, constante la cesión, se produce el despido del trabajador lo que provoca una demanda judicial en la que se acumula la relación contra el despido y la declaración de existencia de cesión ilegal para que ésta última tenga las consecuencias pertinentes sobre las consecuencias de la unilateral decisión extintiva adoptada por el empresario. En estos casos, dada la efectividad inmediata que tiene el despido sobre la existencia de la relación laboral que queda rota por efecto de aquella decisión extintiva, resultaría materialmente imposible exigir que la cesión estuviese viva en el momento de la presentación de la demanda, pues la cesión habría finalizado con el despido».

Concluye, pues, la Sala que «lo decisivo y determinante, en este caso, (es que) el actor había interpuesto, con anterioridad a la extinción de su contrato y de la relación mercantil entre las empresas codemandadas la oportuna papeleta de conciliación, previa a la vía judicial, para que se declarase la existencia de cesión ilegal; acto preprocesal que, como es sabido, constituye exigencia insoslayable para la admisión de la demanda judicial».

SALOMÓNICO

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STSJ de Castilla y León (Social) 21-11-2016 (Rec. 1961/2016)

Os traigo en viñeta una Sentencia curiosa, del TSJ de Castilla y León, no recientísima, porque es de fecha 21-11-2016, pero sí llamativa. La Sala tuvo que enfrentarse a cómo solucionar un supuesto de transmisión de una unidad productiva autónoma en el que el trabajador afectado, que pasó a ser trabajador del nuevo empleador por sucesión empresarial conforme al art. 44 ET, estaba simultáneamente adscrito a la unidad transmitida (parte auxiliar del proceso productivo) y a otra que no fue objeto de transmisión (la parte productiva), en un porcentaje indeterminado de dedicación a cada una de ellas.

Al margen de los detalles del caso, para cuyo examen remito a la lectura de la Sentencia, destaca la solución que da el Tribunal que, estimando parcialmente el recurso de suplicación, condena a reponer al trabajador afectado en su anterior empresa de forma solidaria con el nuevo empleador. Para ello, la Sala baraja dos soluciones posibles:

  • «Si las prestaciones propias del contrato fueran susceptibles de división entre los empleadores, podrán aplicarse las reglas de la mancomunidad, de manera que la concurrencia de dos o más empleadores en el contrato de trabajo no implicará que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto del contrato (artículo 1137 del Código Civil), lo que implicará de facto la escisión del contrato de trabajo en paralelo a la escisión de los centros o explotaciones a los que estaba adscritos. Pero tal escisión del contrato solamente se producirá de manera inmediata si el contrato es susceptible de tal división en partes claramente diferenciadas, cada una con su horario y objeto laboral».
  • «Si no hubiera posibilidad de discernir la forma de llevar a cabo la división del contrato sin previo acuerdo de las partes que establezca las funciones y horarios que corresponde a la prestación para cada uno de los nuevos titulares, la situación será de solidaridad entre los nuevos empresarios».

Concluye el Tribunal que «como quiera que aquí no existen en los hechos probados parámetros que hagan posible la división del contrato de trabajo entre los dos empleadores implicados (la propia sentencia establece que no es posible discernir el porcentaje de jornada que dedicaba el trabajador…), la situación resultante después de la transmisión de una parte de la unidad productiva es de solidaridad en la posición de empleador de ambos empresarios demandados».

¡Toda una solución salomónica!.

EL COMBATE, EN LA JURISDICCIÓN SOCIAL

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Sentencia de la Sala de Social del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 (Rec. 1068/2015)

Resuelve la Sentencia que hago aquí viñeta acerca de si es competente la jurisdicción social para resolver sobre la procedencia de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la competencia desleal de un empleado, tras extinguirse su contrato de trabajo

Se plantea la duda con ocasión de la salida de la empresa de tres trabajadores que, mientras estaban vigentes sus contratos de trabajo, constituyeron sociedades de responsabilidad limitada con el mismo objeto social que su empleadora, que no obstante activaron una vez abandonaron la compañía, siendo que uno de los trabajadores había suscrito un pacto de no competencia post contractual.

La ex-empresa reclamó una indemnización de daños y perjuicios por la competencia desleal, defendiendo que existía tal competencia desleal desde la constitución de las sociedades concurrentes. Mientras la sentencia de instancia dio la razón a la empresa, el TSJ de Cataluña, en cambio, declaró de oficio la incompetencia de jurisdicción, ya que las sociedades constituidas por los trabajadores no comenzaron su actividad hasta que no dejaron de ser trabajadores de la demandante, por lo que la posible competencia no derivaba del contrato de trabajo ya extinguido.

La pregunta que llega al TS es, por tanto, en qué ring debe disputarse este combate; y la respuesta de la Sala es en el de la jurisdicción social:

– El artículo 2.a) LRJS dispone que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo.

– El artículo 5.d) ET dispone que el trabajador tiene como deber básico no concurrir con la actividad de la empresa en los términos previstos en dicha ley, lo que remite al artículo 21.1 ET que dispone que no podrá efectuarse la prestación laboral del trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal.

– La indemnización de daños y perjuicios que se reclama deriva del dato de que los trabajadores demandados constituyeron las sociedades concurrentes cuando estaba vigente su relación laboral, por lo que tal reclamación constituye una cuestión litigiosa que se promueve entre empresario y trabajadores

EL ALGODÓN NO ENGAÑA

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Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2017 (Rec. 3566/2015)

Nuevamente, traigo al blog el asunto del cómputo de los umbrales que, a efectos del despido colectivo, se entiende establecen las normas laborales que, una vez más, no acaban en el art. 51 ET, sino que deben incorporar, además, la interpretación de la Directiva 98/59/CE que realizó la STJUE de 13 de mayo de 2015 caso RABAL CAÑAS (C-182/13).

Se plantea en esta Sentencia, una vez más, si la plantilla total de referencia a efectos del despido colectivo es la del centro de trabajo, cuando en el mismo se emplee a más de 20 trabajadores, o debe serlo la de toda la empresa en general.

La trabajadora recurrente, que perseguía en su RCUD la nulidad de su despido objetivo individual por no haberse seguido el procedimiento de despido colectivo, había sido cesada por causas económicas, productivas y organizativas junto con 19 trabajadores más del mismo centro de trabajo, que ocupaba a 38 trabajadores en aquel momento.

La Sala del TS revoca la STSJ, que había declarado sólo la improcedencia de la extinción, y estima el recurso, declarando nulo el despido de la trabajadora, por haberse superado los umbrales establecidos en el art. 51.1 ET, interpretado a la luz de la reciente doctrina comunitaria: si en el centro de trabajo en cuestión había 38 trabajadores y se despide individualmente a 20 contratos, se supera entonces el umbral de despido colectivo. Reitera así su nueva doctrina recogida ya en la Sentencia del Pleno del TS de 17 de octubre de 2016

Destacar que la Sala rechaza que se vulnere así el principio de seguridad jurídica, como alegaba la empresa, por el hecho de que, cuando se produjo el despido, la doctrina del TS fuese la anterior a la asumida tras la STJUE de 13 de mayo de 2015, y la empresa hubiese actuado conforme a la misma; y ello porque no se está aplicando una norma retroactivamente, sino una nueva jurisprudencia, que puede variar.

Por tanto, confirmado!: habrá que hacer esta prueba del algodón o del doble cómputo, en la empresa y en el centro de trabajo afectado, antes de seguir con la idea de hacer despidos objetivos individuales.

ESCUDO PROTECTOR

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Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 (RCUD 3466/2015)

La Sentencia del TS que hago aquí viñeta nos advierte del mayor esfuerzo justificativo requerido al empresario que pretenda el despido (en este caso, objetivo) de una trabajadora de la que tenga conocimiento que se encuentra en tratamiento de fertilidad.

En el supuesto planteado, la empresa había comunicado el despido objetivo a una trabajadora, constándole que la misma estaba sometiéndose a un tratamiento de fertilidad, aunque aún no estaba embarazada, ya que sus óvulos fecundados todavía no le habían sido implantados. La carta argumentaba razones que luego la empresa no defendió, ya que, desde el principio, reconoció la improcedencia del despido y, posteriormente, ya en sede judicial, tampoco trató de probarlas.

Como consecuencia de este conjunto de elementos, la Sala de lo Social del TS concluye:

1) No procede en esta situación la protección automática del art. 53.4 ET, puesto que la trabajadora no se encuentra aún embarazada.

2) Pero, sí corresponde invertir la carga de la prueba si, como en este caso, la parte demandante aporta su tratamiento de fertilidad (conocido por la empresa) como indicio de discriminación, en cuyo caso, la empresa es quien debe acreditar que la extinción responde a causas ajenas a la situación de la trabajadora (arts. 96.1 y 181.2 LRJS).

Al no haber aportado la empresa demandada «una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad», procede declarar nulo el despido.

JUBILADO PARCIAL CONCENTRADO

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Sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 29 de marzo de 2017 (Rec. 2142/2015)

En esta ocasión, como en aquellos anuncios americanos de los años 50 en los que se publicitaba zumo de naranja «concentrado», aquí os traigo un homenaje a aquellos maravillosos ilustradores, que me sirve para hacer viñeta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2017 (Rec. 2142/2015).

Aquí también procede referirse a un producto «concentrado»… en el tiempo, claro: es el caso del jubilado parcial, que el TS acaba de reiterar que puede acumular su jornada laboral reducida, consistente en el 15% de la jornada ordinaria, en un solo año, de manera que trabaje, en ese año, toda la jornada que le correspondería hasta el fin de la jubilación parcial, dejando después de prestar por completo servicios el tiempo que le reste hasta alcanzar la edad de jubilación ordinaria.

La Sala anula la sentencia recurrida absolviendo a los codemandados y desestimando la demanda formulada por el INSS. Reitera su doctrina recogida ya en la Sentencia de 19 de enero de 2015 (Rec. 627/2014), donde la cuestión litigiosa ya fue resuelta.

Reitera la Sala sus argumentos de aquella Sentencia:

«Es cierto que la concentración de jornada llevada a cabo en el presente caso no tiene expresa contemplación legal,… Pero esa ausencia de específico tratamiento normativo no implica de suyo ilegalidad alguna, sino que partiendo de la libertad de pacto que impera en nuestra legislación [art. 1255 CC] aquella consecuencia solamente es sostenible cuando media fraude…».

«La originaria conexión -que no dependencia- entre los contratos del relevado [que pasa a ser a tiempo parcial] y el contrato de relevo, es solamente externa [de coordinación, que no de subordinación] y no determina una estricta dependencia funcional entre el contrato de relevo y la situación jubilación-empleo parcial, como lo prueba que el art. 12.7.b) ET desvincule la duración del contrato al del relevista [ha de ser indefinido o como mínimo hasta que el relevado alcance los 65 años]…».

«Las finalidades del contrato de relevo -política de empleo y necesidades financieras del sistema- se han cumplido tanto por la permanencia del contrato como por las cotizaciones correspondientes (hasta que el jubilado parcial [el trabajador relevado] alcance la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada total). Y, …aunque la distorsión temporal trabajo/cuota desatiende la finalidad de acceder gradualmente a la jubilación, esa circunstancia no trasciende al contrato de relevo ni desnaturaliza su carácter temporal».

– Aunque no se atienda «el acceso paulatino a la jubilación, …la citada finalidad está prevista en exclusivo beneficio de quien se jubila y es éste precisamente el que -mediante acuerdo con la empresa- renuncia en parte a ese escalonado cese en el trabajo, agrupando en nueve meses el trabajo a realizar hasta su jubilación total…».

ZONA VIDEOVIGILADA (Y DE DESPEDIR)

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Sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 2 de febrero de 2017 (Rec. 554/2016)

Nueva Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que nos recuerda que las grabaciones recogidas por cámaras instaladas en la empresa con fines genéricos de seguridad de bienes e instalaciones de la empresa, aprovechan para acreditar incumplimientos contractuales de los trabajadores y soportar en ellas el despido del sujeto infractor, siempre y cuando el uso de tales imágenes supere el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

En el caso concreto, el trabajador (que prestaba servicios en un gimnasio) había sido despedido disciplinariamente, imputándosele, entre otras faltas, el dejar pasar a entrenar al club a compañeros de otros clubes que no tenían permitido el acceso, a los cuales les abría el torniquete con su pulsera, dejando también pasar a personas no socias sin pagar entrada, sin invitación y sin ser registradas en recepción. Los movimientos de entrada y salida del puesto de trabajo se detectaron tras analizar el jefe de seguridad y el director de fitness las grabaciones de las videocámaras de seguridad del gimnasio. La autorización de la instalación de dichas cámaras no contemplaba su uso como medio de control del cumplimiento laboral, ni la utilización disciplinaria para con los trabajadores, que no habían sido advertidos explícitamente de esta posibilidad, ni de forma individual, ni por medio de la representación laboral.

Según entiende la Sala del TS, la utilización de las imágenes de estas cámaras, en las que se registran los incumplimientos del empleado, superan, en el supuesto concreto, el filtro de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, porque:

(i) constan conductas irregulares previas del trabajador (se ha generado objetivamente desconfianza), lo que, dicho sea de paso, excluye practicar controles aleatorios a quienes nunca hayan participado en las conductas bajo sospecha;

(ii) es de conocimiento público la colocación de cámaras, lo que aleja la idea de adopción sorpresiva de la conducta y del mantenimiento de una actitud tolerante de la empresa; y

(iii) este medio empleado para la averiguación de las infracciones del trabajador no se considera un exceso de las facultades que a su empleador confiere el art. 5.c) ET (en este caso, la empresa sólo contaba con las quejas emitidas por los compañeros del trabajador acerca de otras conductas y el incumplimiento de otras obligaciones laborales).

SALVÉMONOS EL RESTO

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STS (Social) 23-02-2017 (Rec. 146/2016)

Tras haber negociado los dos delegados del centro de trabajo de Madrid -uno de los varios que tiene la empresa en España- el convenio colectivo para todos los centros de trabajo, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en marzo de 2016, declaró nulo el mismo por quebrantamiento del principio de correspondencia. Antes de dictarse esta Sentencia, se habían adherido el resto de centros de trabajo al citado convenio colectivo; se había negociado y acordado (en febrero de 2016) una modificación del ámbito de aplicación del convenio, circunscribiéndolo a Madrid.

Es por ello que la empresa recurre en casación ordinaria, estimándose parcialmente su recurso, al limitar la Sala la nulidad del convenio colectivo sólo al precepto que extendía la aplicación del convenio a todos los centros de trabajo de la empresa. Se da prioridad así, en esta ocasión, al principio “favor negotii”.

Salva así la Sala el resto del convenio colectivo, echando sólo del ordenamiento jurídico la cláusula contraria al mismo. Son las cosas que trae consigo que el legislador quiera potenciar los convenios de empresa, cuando no siempre existe representación legal de los trabajadores en todos los centros de trabajo.

HUMOR INTELIGENTE ARTIFICIAL

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STC 17/2017, de 2 de febrero

Hace unos meses conocimos la STC 17/2017, de 2 de febrero, que rechazó se hubiese vulnerado el derecho de huelga mediante esquirolaje tecnológico de la empresa Telemadrid. Concretamente, con motivo de la Huelga General de fecha 29 de septiembre de 2010, Telemadrid no dejó de retransmitir el partido de Champions, Valencia CF vs. Manchester United, pese a que personal implicado en dicha retrasmisión deportiva secundase la huelga. Para ello, la empresa aprovechó los elementos técnicos en su poder (emitió por el codificador B de Abertis) y que los trabajadores no huelguistas realizasen sus funciones de modo distinto (la mosca de Telemadrid se insertó desde Grafismo, en lugar de desde continuidad), así como que el Supervisor realizase funciones de trabajadores huelguistas (insertar la mosca).

El Juzgado de lo Social y la Sala de lo Social del TSJ desestimaron demanda y recurso del Sindicato demandante y el Tribunal Supremo inadmitió el RCUD.

Recurrida en amparo la decisión judicial, el Tribunal Constitucional rechazó la existencia de esquirolaje interno, ya que, los trabajadores que no secundaron huelga no ejecutaron funciones distintas. E igualmente rechazó la existencia de esquirolaje tecnológico, partiendo de que el derecho de huelga no es ilimitado y debe, por tanto, soportar restricciones. También entiendió mayoritariamenhte la Sala que no se dio un uso abusivo del ius variandi empresarial (poder de organización) y que debe protegerse también el derecho al trabajo (su mantenimiento y conservación), dentro de una proporcionalidad y sacrificios mutuos; todo lo cual lleva a concluir que no existe norma que impida emplear medios técnicos y que no es exigible a la empresa una conducta de colaboración.

El voto particular a la Sentencia, que suscriben F. Valdés, A. Asúa, y J.A. Xiol, al margen de su valoración acerca de la existencia, en este caso, de esquirolaje interno, llama la atención sobre la falta de adaptación a las nuevas tecnologías.

Y es que la huelga es una medida de presión concebida en un modelo productivo del siglo XIX y XX, donde la mano de obra humana ha seguido siendo esencial para obtener la producción. El presente tecnológico y un futuro robotizado sobre el que ya no sólo se fantasea, sino que se antoja alcanzable, ponen sobre la mesa un nuevo modo de convivencia entre trabajadores y máquinas, cada vez más autónomas de la mano humana y que, incluso, llegarán a estar dotadas de inteligencia artificial.

Este escenario implica una menor necesidad del trabajador y, por tanto, un potencial debilitamiento de su capacidad de incomodar a la empresa mediante el modelo de huelga tradicional. Si el ordenamiento jurídico no reacciona y asegura una eficaz capacidad de presión de los trabajadores, es posible que algunos se sientan legitimados para acudir a la desobediencia civil y la ilegalidad finalista como única vía para defender sus intereses.